Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad, in een zaak die inmiddels bekend staat als de Didamse supermarktoorlog, (nieuwe) regels gegeven voor de verkoop van vastgoed door overheden. De aanleiding voor dit arrest was de verkoop van gemeentegrond in het centrum van Didam aan een vastgoedontwikkelaar die op die plek een nieuwe supermarkt voor Coop wilde bouwen. Een andere vastgoedontwikkelaar, tevens franchisenemer van Albert Heijn, had ook interesse in de aankoop van de grond, maar kreeg van de gemeente niet de gelegenheid om een bod uit te brengen.

Daarop startte de laatstgenoemde vastgoedontwikkelaar een kort geding waarin hij, kort gezegd, vorderde dat het de gemeente werd verboden om de grond te verkopen anders dan na het doorlopen van een openbare biedingsprocedure. Deze vorderingen werden in eerste aanleg en hoger beroep afgewezen. De Hoge Raad oordeelt echter anders.

Op grond van de wet dient een overheid bij de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheden de geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht in acht te nemen. Onderdeel daarvan zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In deze zaak werd meer specifiek een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel.

Daaruit vloeit volgens de Hoge Raad voort dat een overheid die een schaarse onroerende zaak wil verkopen, ruimte moet bieden aan potentiële gegadigden om mee te bieden. Schaarste betekent in dit geval dat er meerdere gegadigden zijn, of dat redelijkerwijs te verwachten valt dat er meerdere gegadigden zullen zijn, voor de aankoop van de betreffende onroerende zaak. In dat geval dienen criteria te worden opgesteld aan de hand waarvan een koper zal worden geselecteerd. Die criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Vervolgens moet worden bezien of er, binnen de opgestelde criteria, (nog steeds) meerdere gegadigden zijn (of redelijkerwijs te verwachten valt dat dit het geval zal zijn).

Indien dat niet het geval is, kan de verkoop op normale wijze geschieden, dus zonder de nieuwe regels van de Hoge Raad. Wel dient aan het voornemen tot verkoop dan tijdig bekendheid te worden gegeven, waarbij ook moet worden gemotiveerd waarom te verwachten is dat er binnen de gestelde criteria slechts één gegadigde zal zijn. De Hoge Raad geeft geen regels voor de wijze van publicatie van het voornemen tot verkoop en geeft ook geen handvatten voor de termijn die tussen publicatie en de uiteindelijke verkoop moet zitten. De precieze inkleuring daarvan zal afhankelijk zijn van het soort zaak, maar doorgaans zal publicatie op de website van de relevante overheid en een termijn van 30 dagen waarschijnlijk voldoende zijn. In dit geval is het in beginsel mogelijk om met de gegadigde onderhandelingen te voeren, maar is het wel aan te bevelen daarbij telkens het voorbehoud te maken dat zich ook nog andere gegadigden kunnen melden.

Indien er binnen de gestelde criteria wél meerdere (te verwachten) gegadigden zijn, dient een strengere procedure te worden gevolgd. In dat geval moet de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen criteria worden gepubliceerd. Daarbij moet een “passende mate van openbaarheid” worden betracht. Met deze terminologie lijkt de Hoge Raad aan te sluiten bij aanbestedingsrechtelijke terminologie. Ook de wijze waarop het verkoopproces volgens de Hoge Raad moet worden vormgegeven, heeft kenmerken van openbare aanbestedingen. Daarom is het in dit geval aan te bevelen wat meer afstand te bewaren tot potentiële kopers en waar mogelijk aan te sluiten bij aanbestedingsrechtelijke systematiek (zoals het geven van een periode van 20 dagen om bezwaar te maken tegen de voorgenomen verkoop).

Belangrijk is dat de Hoge Raad niet vermeldt dat het hier om ‘nieuwe’ regels gaat. Dat betekent dat deze regels in principe ook van toepassing zijn op transacties in het verleden. Verder ziet het arrest van de Hoge Raad op onroerende zaken, maar niet valt in te zien waarom dezelfde regels niet voor bijvoorbeeld de verkoop van andere (schaarse) goederen door overheden zouden gelden.

Over de gevolgen van een schending van deze regels (zowel in het verleden als in de toekomst) laat de Hoge Raad zich niet uit. Waarschijnlijk levert dit in ieder geval een onrechtmatige overheidsdaad op, zodat partijen schadevergoeding kunnen vorderen. Daarvoor geldt in beginsel een termijn van 5 jaar. Mogelijk leidt schending van deze regels ook tot vernietigbaarheid of zelfs nietigheid van transacties. Dat zal sneller het geval zijn indien deze regels bewust zijn geschonden. In dat geval geldt in beginsel een verjaringstermijn van 3 jaar (in het geval van vernietigbaarheid) of zelfs nog veel langere termijnen (in het geval van nietigheid).

Dit arrest kan dus grote gevolgen hebben voor (vastgoed)transacties, zowel in het verleden als in de toekomst. Dat kan zowel bedreigingen als kansen bieden. Om zo duidelijk mogelijk te maken hoe de regels voor verkopen van (onroerende) zaken door overheden er nu uitzien, hebben wij een gemaakt:

Voor verdere vragen kunt u contact opnemen met Bas Lem of Bas Megens.